Hoy se puede leer en El Pais, que los bancos dejan de defender las cláusulas suelo porque están perdiendo en el 90% de los procedimientos judiciales. Soy consciente de que a buen seguro dicho artículo conllevará otra lluvia de consultas de todos nuestros clientes y conocidos y en previsión voy a explicar la situación actual y por qué seguimos manteniendo la reclamación extrajudicial como mejor vía por el momento, máxime ahora que parece que los Bancos están cediendo más facilmente.

Ya en su momento afirmé y mantengo que plantear un procedimiento judicial sin saber cual va a ser la postura del Tribunal Supremo sobre la retroactividad de la nulidad de estas cláusulas con motivo de acciones individuales, es un riesgo que sólo se justifica en casos de cláusulas con un diferencial mínimo muy elevado, situaciones económicas insostenibles y muchos años de aplicación, o entidades que se niegan a cualquier solución extrajudicial, esto es, en casos en los que el importe de lo cobrado en exceso es muy elevado e insoportable mes a mes.

¿Por qué? Pues porque si bien no hay duda en que lo más probable es que habiendo falta de transparencia el Juzgado de lo Mercantil resuelva a su favor tanto la nulidad como la aplicación retroactiva (al menos en Málaga) y que la Audiencia Provincial lo ratifique, al entender que el rechazo a la retroactividad por causa de salvaguarda del orden económico y el sistema financiero español, que conllevaría la obligación de los bancos de devolver lo pagado en exceso, no es aplicable a acciones o reclamaciones individuales, no sabemos cual será la determinación del Tribunal Supremo cuando alguna de dichas Sentencias acceda al Tribunal Supremo en casación y en base a la cuantía o al evidente interés casacional para unificación de doctrina.

Dicha Sentencia del Juzgado Mercantil (primer juez que resolverá su solicitud) tan pronto sea firme (complicado) o sea recurrida en apelación por el banco (lo más probable) será ejecutable y aquí es donde surge el primer problema:

- Si se pide en ejecución de la Sentencia apelada el recálculo del cuadro de amortización, para que las cantidades cobradas en exceso se devuelvan vía compensación con el principal que aun se adeuda por la hipoteca (cantidad dada en préstamo no pagada aun), primero dependeremos del recálculo del cuadro de amortización que se haga por el banco, con las limitaciones que la fase de ejecución impone para discutir dicho cálculo y la complejidad que el mismo conlleva, y segundo nos arriesgamos a que si el Tribunal Supremo cambiase el fallo de la Sentencia, negando los efectos retroactivos de la nulidad, habrá que deshacer dicho recálculo, lo que conllevará una nueva deuda, fruto de la diferencia entre lo pagado durante el procedimiento en concepto de intereses tras la reducción del principal y lo que se debería haber pagado si no se hubiese reducido el importe adeudado (no es lo mismo el X% anual de 120.000.-Euros que de 100.000.-Euros). En este caso no cabría exigir intereses por el retraso en el pago de esos intereses o capitalizar los intereses, en cuanto que está prohibido en nuestro ordenamiento (se llama anatocismo).

- Si se pide la entrega en metálico Hacienda podrá girarnos una liquidación complementaria por el IRPF de los últimos cuatro años, toda vez que ese dinero que en su día se pagó por la hipoteca y fue deducido en el IRPF, ahora son devueltos. Si ahora me lo devuelven, no lo pagué, y si no lo pagué ningún derecho tuve a reducir la cuota a pagar en el IRPF por ese concepto, luego tendré que pagar ahora lo que no pague en su momento por IRPF, más intereses legales, de aquellos ejercicios no prescritos. En este caso es importante ser consciente de que los intereses legales de las cantidades no pagadas asciende actualmente al 4% anual, mucho más de lo que rinde cualquier fondo de inversión o de lo que me cobraría el banco en aplicación de la hipoteca. Y eso sin entrar en posibles sanciones, que entendemos no proceden...

Así las cosas, es un procedimiento en el que cabe esperar una victoria, pero es una victoria que si bien al principio será plenamente satisfactoria (como mínimo pagará menos cada mes), aunque suponga esperar unos dos años de procedimiento y asumir inicialmente tasas judiciales y honorarios de profesionales, puede convertirse en un regalo envenenado, porque después de 4 o más años de pleitos se puede dar la situación en que haya que devolver todo lo obtenido más un interés que excede del que cualquier fondo de inversión pueda darle. Así, no sólo se tratará de no tocar el dinero recibido o de ir ahorrando el importe que no se abona en base a esa victoria, sino de prever un 4% anual para que llegado el momento se pueda responder.

¿Y entonces qué hago? Pues en mi opinión y vista la actitud que de hace uno o dos meses para acá tienen los bancos (más proclive a la solución por acuerdos según refleja El Pais), la mejor solución es reclamar extrajudicialmente la nulidad, SIEMPRE debidamente asesorado por abogado especialista, para por esta vía conseguir relativamente rápido la no aplicación de la cláusula de ahora en adelante, pagando un menor interés mensual, pero sin cerrar u obstaculizar la vía a una futura reclamación cuando se tenga la certeza sobre la “opinión” del Tribunal Supremo y si ratifica la interpretación que la mayoría de jueces están aplicando, admitiendo los efectos retroactivos de la nulidad o si por contra revoca ese pronunciamiento.

Subsidiariamente y si no puede o quiere esperar porque su banco u oficina concreta no le da respuestas, se podrá reclamar judicialmente (en este caso tardará más en obtener la no aplicación de la cláusula), pidiendo la devolución de las cantidades cobradas en exceso con cargo a compensación del principal adeudado (recálculo del cuadro de amortización) en la demanda inicial, pero sin exigir, una vez obtenida sentencia favorable, su efectiva ejecución o cumplimiento hasta conocer la postura del Tribunal Supremo. Esto implica estar pagando más interés (al estar calculado sobre un principal  que no ha sido reducido en compensación de los intereses cobrados de más) mientras dure el procedimiento y siempre que el banco no recalcule  por iniciativa propia el cuadro de amortización en cumplimiento voluntario de la resolución (podría hacerlo). Se trataría de postergar la posible compensación o devolución de los intereses cobrados de más hasta el planteamiento de la demanda para el momento en que tengamos claro que la victoria es definitiva.

Y la última pregunta que imagino le surge ¿no perderé mi derecho a reclamar si espero? Pues siendo lo suficientemente diligente para reiterar sus reclamaciones fehacientes extrajudiciales con carácter anual (para estar más que seguros), pidiendo claramente la restitución de lo indebidamente cobrado en base a la cláusula suelo, la respuesta ha de ser que no. Podrá remitir un burofax a través de su abogado a la entidad anualmente o bien que el mismo le redacte un requerimiento para su entrega y presentación (con copia sellada) en su oficina, de forma que jamás quepa entender que se ha olvidado del tema o renunciado a su reclamación.

Advertencia: Como siempre decimos esta es una información divulgativa, tendente a informar y provocar reflexión o debate, que no puede entenderse como asesoramiento legal personalizado, dado que cada supuesto de hecho y sus particulares circunstancias habrían de ser tenidas en cuenta a tal fin. Si está interesado le instamos a que consulte a un abogado especialista antes de cualquier actuación que pueda vincularle y perjudicarle en el futuro.