En medio del revuelo levantado por la resolución de la Audiencia Nacional sobre el canon digital y la variedad de interpretaciones que sobre él se hacen, pero sin ofrecer el texto, vamos a tratar un tema totalmente distinto, el de las tercerías de mejor derecho, procedimiento previsto para hacer valer el mejor derecho o derecho a cobrar antes que el ejecutante. Cuando tengamos acceso a la resolución en cuestión podremos hacer una valoración en detalle.

Volviendo a la tercería de mejor derecho, lo primero es ver a que supuesto de hecho sería aplicable: el de concurrencia de acreedores cada uno de ellos titular de un crédito que puede resultar preferente al de aquel acreedor que ya está ejecutando el suyo.

P.ej: un supuesto muy frecuente es el de las Ejecuciones hipotecarias de fincas por las que se adeudan cuotas de comunidad. De conformidad con el artículo 9.1.e de la Ley de Propiedad Horizontal el crédito derivado de las cuotas de comunidad del año en curso y el inmediatamente anterior serán preferentes a los créditos hipotecarios. La forma en que haré valer esa preferencia en esa Ejecución hipotecaria exigiendo que el crédito de la comunidad sea pagado con anterioridad al del banco, será el de la tercería de mejor derecho.

Se trata de un procedimiento regulado en los artículos 613 y siguientes de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, pero mejor vamos punto por punto:

Requisitos para su interposición:

1. Título superior o derecho preferente a cobrar su crédito sobre los bienes del deudor embargados.

2. Crédito acreditado, líquido, vencido, exigible y preferente al del ejecutante.

Dies a quo o momento a partir del cual podré plantearlo: Dependerá del tipo de preferencia, si es especial (sobre un bien mueble o inmueble en particular) se podrá interponer desde que se embargue ese bien; si es una preferencia general la tercería puede plantearse desde el despacho de ejecución.

*CUIDADO CON LO EMBARGOS PREVENTIVOS (Art. 729.1 LEC) no cabe tercería de mejor derecho salvo que la interponga quien reclama cantidad dineraria en procedimiento independiente.

Dies ad quem: Hasta que se pague al ejecutante (entendido como el momento en que se produce el pago efectivo, no orden de pago) o se le adjudique el bien en pago de su deuda (entendido como el momento de entrega del testimonio del Auto de adjudicación) (Art. 615.2 LEC).

Cauce procesal: Procedimiento ordinario ante el juez que entienda de la ejecución o que dictamina el embargo preventivo.

Principio prueba: Para el inicio del procedimiento sólo tendré que aportar un principio de prueba de mi derecho preferente. En cualquier caso debe ser valorado por el juez de forma flexible y sin prejuzgar la cuestión de fondo. Se trata de un defecto subsanable, esto es, si no se cumple no se rechaza la demanda, sino que se inadmite, a diferencia de lo que ocurre en la tercería de dominio.

El principio de prueba se puede acreditar con un documento privado, pero los efectos son distintos (Art. 616.2 y 619.1 LEC) tal y como ampliaremos más adelante.

Legitimación pasiva: Ejecutante siempre y el ejecutado sólo si el derecho no está reconocido en titulo ejecutivo (enumerados en el artículo 517 de la LEC).

Efectos de la tercería de mejor derecho: La interposición de una demanda de tercería de mejor derecho no obstacularizará la continuación de la ejecución judicial iniciada, tan sólo conllevará que una vez realizado los bienes embargados se retendrán las cantidades obtenidas en la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales hasta que se resuelva la tercería y se pueda determinar el orden en el que serán satisfechos los créditos.

El problema surge cuando es el ejecutante el adjudicatario de los bienes embargados, pues en ese caso no se obtiene cantidad líquida alguna pero debiendo el ejecutante asumir la preferencia del crédito del tercerista. En ocasiones hemos visto que lo que hace el juzgador es retener el auto de adjudicación hasta que no se confirme la satisfacción, por parte del ejecutante-adjudicatario, del crédito preferente.

¿Que ocurre si uno de los demandados (ejecutante y en su caso ejecutado) no contesta? Implica la asunción de los hechos alegados por parte de quien no se ha opuesto, no el allanamiento tácito.

Efectos del allanamiento del ejecutante: Depende de si el derecho preferente está recogido en título ejecutivo o no:

- Título ejecutivo: Si el ejecutante se allana entonces la ley determina la continuación de la ejecución sin más trámite y la estimación de la tercería, debiendo pagar primero las tres quintas partes de las costas y gastos (concepto más amplio que las costas. Art. 241.1 LEC) y a partir de ahí, primero el crédito del tercerista y a continuación el crédito del ejecutante. Es curioso porque la norma establece la preferencia del crédito por gastos de la ejecución, hasta 3/5 partes, frente al crédito preferente del ejecutante.

- Sin título ejecutivo: El ejecutado deberá expresar su conformidad o disconformidad con el allanamiento, y si no dice nada se entenderá como conformidad. Si presta conformidad o no dice nada, continua la ejecución y si se opone, entonces se dictaminará la continuación de la tercería frente al ejecutado.

Efectos del desistimiento del ejecutante: Puede ante el crédito preferente del tercerista decidir no continuar con la ejecución y en ese caso depende nuevamente de la existencia de título ejecutivo o no:

- Si el tercerista tiene título ejecutivo, es igual que si el ejecutante se allana, continua la ejecución para satisfacer el crédito del tercerista.

- Si el tercerista no tiene título ejecutivo, se dictará Auto de desistimiento, salvo que el ejecutado se mostrare de acuerdo en la continuación de la ejecución para satisfacer el crédito del tercerista…

Efectos de la resolución sobre la tercería: Efectos de cosa juzgada, pero sólo respecto a la existencia o no de la preferencia frente al crédito del ejecutante. No excluye la posibilidad de posteriores procedimientos, por ejemplo por enriquecimiento injusto.

Intervención del tercerista en el proceso de ejecución: Si su derecho está recogido en título ejecutivo podrá intervenir desde la admisión a trámite de la demanda. Si por el contrario su derecho no está recogido en un título ejecutivo, entonces sólo podrá intervenir una vez haya sido estimada su demanda de tercería.