Cuando uno está en la facultad, el análisis de un asunto se hace desde un punto de vista puramente legal o normativo, que en el mejor de los casos, considera que orden jurisdiccional sería más eficiente en la resolución del problema y cual es la tendencia jurisprudencial en la interpretación de las normas que resultan de aplicación.

Cuando uno empieza a ejercer, descubre que en un plano equivalente a todos los factores ya citados, existe un factor del que nadie dice nada en la facultad: las costas.

En la realidad, a la hora de decidir cual es la mejor línea de actuación se ha de considerar las costas, pues puede hacer que un procedimiento monitorio, teóricamente más rápido, no sea el más indicado (el contrario no deberá reintegrar las costas) o que un acto de conciliación (a priori menos coercitivo) pueda ser una buena opción.

En muchos casos, es incluso un escollo para alcanzar un acuerdo transaccional que impida el desarrollo completo del procedimiento judicial, pues el contrario debidamente asesorado, pasa a ser consciente de que es muy probable que resulte vencido, lo que le lleva a querer allanarse, pero no quiere tener que pagar las costas del procedimiento. Si ya ha sido requerido fehaciente y extrajudicialmente, de conformidad con el artículo 395 de la LEC, aun si se allana antes de contestar la demanda, corresponde la imposición de las costas causadas por mala fe. Luego, si ya tiene que pagar las costas, ¿por qué no batallar hasta el final? La diferencia no será muy grande en coste y sí habrá ganado tiempo.

Pero, para no variar, incluso cuando ya se ha terminado el procedimiento y se ha impuesto las costas al vencido (debe pagar los honorarios de todos los profesionales intervinientes, tanto los propios como los del contrario) surgen dudas:

1. ¿Debe incluirse el IVA en las tasaciones de  costas?

2.¿Hay que practicar retenciones a efectos de IRPF?

Ya avanzamos que no encontrará una respuesta definitiva y unánime en los órganos jurisdiccionales. Pese a su supuesta obligación de preservar la seguridad jurídica.

Nuestra experiencia dice que en los Juzgados de 1ª Instancia (civiles), siempre se incluye el IVA en las tasaciones de costas y que no entran en retenciones que se hayan practicado en la minuta. Sólo comprueban que la minuta de los profesionales están elaboradas conforme a los aranceles (procurador) o al baremo del Colegio de abogados y que la minuta no excede del tercio de la cuantía del procedimiento.

Ahora bien, si buscamos una justificación del por que sí o por que no habrá que atender a lo dicho por Hacienda y Tribunal Supremo:

- Según resolución a una consulta de 9 de marzo de 2005 por la Dirección General de Tributos, no procede practicar retenciones, cambiando así el criterio mantenido hasta ese momento. Literalmente se establecía:

"En el ámbito de las retenciones a cuenta del IRPF, el criterio que ha venido manteniendo este Centro Directivo sobre el asunto consultado se configura de la siguiente forma:

Los honorarios a satisfacer a los abogados y procuradores por la parte condenada en costas tienen para aquellos la calificación de rendimientos de actividad profesional, rendimientos que están sujetos a retención a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Por tanto, tales rendimientos, en cuanto sean satisfechos (parte condenada a costas) por un obligado a retener, estarán sometidos a retención. Sometimiento que no se ve desvirtuado por la inexistencia de relación contractual entre aquellos profesionales y la parte condenada, pues el hecho determinante de la retención viene dado por la circunstancia de que un obligado al pago (la parte condenada en costas, en este caso) satisfaga como tal obligado rentas sujetas a retención".

Por tanto, modificando el criterio anterior, este Centro Directivo considera conforme a Derecho entender que en los supuestos de condena en costas, al ser beneficiaria la parte vencedora, la parte condenada no está satisfaciendo rendimientos profesionales a los Abogados y Procuradores de la parte vencedora sino una indemnización a esta última, por lo que aquélla parte (la condenada) no está obligada a practicar retención sobre tales honorarios profesionales. Todo ello sin perjuicio del cumplimiento de la obligación de practicar la correspondiente retención sobre los rendimientos que satisfaga a sus Abogados y Procuradores la parte vencedora, en cuanto tuviera la condición de obligado a retener, conforme al artículo 74 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto 1775/2004, de 30 de julio (BOE del día 4 de agosto) Impuesto sobre el Valor Añadido"

En relación a la inclusión del IVA, no cabe repercutir el IVA al vencido, pero si debe ser reintegrado al vencedor, por cuanto el vencido debe indemnizar o reintegrar el coste íntegro que el procedimiento ha tenido para él. Os citamos la Consulta vinculante nº V2579-0 de la Dirección General de Tributos, de fecha 30 de noviembre de 2007:

El consultante ha sido condenado en costas en un procedimiento judicial, debiendo satisfacer los honorarios del arquitecto, procurador y abogado intervinientes en el proceso contratados por la parte ganadora, en este caso una comunidad de propietarios.

1.- El artículo 4, apartado uno, de Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (Boletín Oficial del Estado del 29), dispone que están sujetas a dicho Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional.

2.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 78, apartado tres, número 1º, de la Ley 37/1992, no forman parte de la base imponible del Impuesto las cantidades percibidas por razón de indemnizaciones, distintas de las contempladas en el apartado anterior de dicho precepto que, por su naturaleza y función, no constituyan contraprestación o compensación de las entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto.

El pago del importe de la condena en costas por la parte perdedora en un proceso implica la indemnización a la parte ganadora de los gastos en que incurrió, entre otros, por servicios de asistencia jurídica y que son objeto de cuantificación en vía judicial. Habida cuenta de esta naturaleza indemnizatoria, no procede repercusión alguna del tributo por la parte ganadora a la perdedora, ya que no hay operación sujeta al mismo que sustente dicha repercusión. Igualmente, no habiendo operación sujeta a tributación, no procede la expedición de factura a estos efectos, sin perjuicio de la expedición de cualquier otro documento con el que se justifique el cobro del importe correspondiente.

Lo señalado anteriormente debe entenderse en todo caso sin perjuicio de la sujeción al Impuesto sobre el Valor Añadido de los servicios que pudieran haberle sido prestados a la parte que ha de percibir las cantidades en concepto de costas judiciales por empresarios o profesionales que actúen en el ejercicio independiente de su actividad empresarial o profesional (por ejemplo, abogados y procuradores), con independencia del hecho de que sea precisamente el importe de tales servicios, en su caso, Impuesto sobre el Valor Añadido incluido, el que haya de tenerse en cuenta para determinar las costas judiciales que habrá de satisfacerle la otra parte en el proceso. En este sentido hay que tener en cuenta la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2005 (Nº de recurso 3027/1999), que en su Fundamento de Derecho primero, tercer párrafo, señala lo siguiente:

“Sentado lo anterior, en lo que atañe al argumento del impugnante éste debe ser desestimado, ya que el sujeto pasivo del IVA, el Letrado y Procurador en este caso, viene obligado a repercutir su importe sobre la persona para quien se realiza la operación gravada y aquella no es otra que la recurrida quien en virtud de la condena en costas no hace sino obtener el reintegro de lo abonado de quien resulta vencido en el proceso. No estamos ante un supuesto de repercusión del IVA en el Estado sino ante el reintegro al litigante que obtiene una sentencia favorable con condena en costas, por parte de quien resulta condenada en tal concepto, de los gastos por aquél realizados.”

De acuerdo con lo expuesto, ninguno de los profesionales que intervinieron en el procedimiento judicial está obligado a expedir factura al consultante con ocasión del pago de las costas a las que ha sido condenado el mismo, como parte perdedora en dicho proceso.

3.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.”

- Si acudimos a los Tribunales y más concretamente al Tribunal Supremo, encontramos igualmente una disparidad de criterios entre sus diferentes salas. Las salas de lo Penal y de lo Social, incluyen el IVA en las tasaciones, sin embargo la de lo contencioso administrativo no. Por último, la Sala de lo Civil, se sale por la tangente al entender que se trata de materia fiscal a resolver por el organismo competente, lo que refleja que aprecia la inclusión como un supuesto de repercusión del IVA y no de mero reintegro o indemnización. Todo ello salvo cambio reciente que no hayamos detectado aun.

Pero, pese a todo lo dicho, en el tema del IVA cabe una reflexión más amplia, no sólo sobre si cabe repercusión de IVA o reintegro por indemnización, sino sobre si cabe la situación en que se produzca un enriquecimiento injusto por su inclusión.

Sentemos las bases para facilitar la comprensión de la próxima reflexión:

1º.Parece claro que la imposición de costas busca repercutir al vencido todo el coste o perjuicio derivado del propio procedimiento, que él con su conducta ha provocado.

2º. Según la precitada doctrina de la Dirección General de Tributos el vencedor ha de abonar a su abogado y procurador sus correspondientes honorarios, recibiendo las correspondientes facturas, a su nombre, y que lo que tiene derecho es a recobrar los importes abonados del contrario condenado en costas, sin repercutir nuevo IVA y sin que se puedan emitir nuevas facturas a nombre del contrario, sino tan sólo un documento acreditativo de los importes abonados y su concepto.

De todo lo expuesto, parece lógico que el IVA le sea igualmente reembolsado, pues de lo contrario no se le estaría resarciendo completamente del coste que el procedimiento le ha supuesto a la parte vencedora. Pero ¿qué ocurre cuando quien vence es una persona jurídica, empresario o profesional independiente en el desempeño de su actividad económica (pueden compensar el IVA de las facturas abonadas)?

Si una sociedad o profesional independiente abona los honorarios de su abogado y procurador y recibe las pertinentes facturas, es evidente que, si procede, declarará ese IVA soportado y lo compensará con el repercutido. Si luego a posteriori el contrario le reintegra el IVA se daría un enriquecimiento injusto.

Parece que entonces la respuesta sobre la inclusión del IVA no debería ser un “Sí” o un “No” rotundo y universal, sino un depende de si el vencedor es persona jurídica, empresario o profesional independiente o no,  y de si podrá o no compensar el IVA soportado.

Ahora bien, en la práctica esta discriminación no se está dando, se incluye el IVA en las tasaciones de costas, trasladándose la solución a la esfera fiscal. Esto es, deberán ser lo sujetos implicados los que en sus declaraciones tengan las debidas precauciones para evitar cualquier posible incumplimiento o enriquecimiento.