Actualización 26 de marzo de 2010: El Tribunal Superior de Madrid ha anulado las escuchas.

Dada la presión mediática existente sobre este asunto, entendemos que no es necesario explicar que caso es, ni a que partido político afecta. Es por todos conocidos el motivo de la investigación, pero no es ese el objeto del presente artículo. Pretendemos analizar si, para la persecución de un delito, toda diligencia o actuación de investigación es válida en un Estado de derecho.

Todos hemos leído y escuchado sobre los asuntos más morbosos y escabrosos de la presunta trama de corrupción, pero a lo que la gente de a pie quizá no ha prestado atención es que en la investigación de dicha trama se han realizado escuchas telefónicas que incluyen las conversaciones de los imputados con sus respectivos abogados y que estas se han filtrado a la prensa.

Esa intervención puede parecer normal para cualquier persona sin conocimientos jurídicos y que, además, comparta la sentencia que la prensa ha emitido en su habitual juicio paralelo, pero como veremos, supone un acto inusual y que podríamos calificar, incluso,  como ilícito o contrario a la legislación vigente, tal y como el Consejo General de la Abogacía Española ya ha denunciado.

Para comprenderlo, primero desglosaré una parte de la regulación que sobre esta materia existe en la actualidad para la protección del ciudadano y sus derechos en relación a cualquier conducta delictiva, o más específicamente, su derecho a la defensa y el secreto de las comunicaciones

•El artículo 24 de la Constitución establece el Derecho Fundamental el Derecho a la Defensa. Dicho Derecho está igualmente recogido en el artículo 118 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal y establece que para su ejercicio se contará con los servicios de abogado y procurador. Si acudimos a la normativa internacional encontraremos preceptos y disposiciones análogas.

•El artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece claramente el derecho de todo detenido a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable.

•El artículo 18 de la Constitución española garantiza el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones y en especial de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución en contrario. Ese salvo resolución en contrario, viene regulado de forma expresa en el artículo 579 de la LECr, que establece:

o“2. Asimismo, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa.”

•La legislación española no sólo establece el secreto profesional para los abogados, sino que incluso en el artículo 199 del Código Penal se condena con pena de prisión de uno a cuatro años al profesional que revele secretos de otra persona incumpliendo dicha obligación de sigilo o reserva.

•Igualmente el artículo 198 del Código Penal condena el descubrimiento o revelación de secreto realizada por funcionario o autoridad pública fuera de los casos previstos en la ley, mediante intervención de la documentación o comunicaciones de otra persona, entre otros medios.

Pues bien, dicha regulación, interrelacionada y necesariamente en conflicto en determinadas circunstancias, está sometida al análisis de las circunstancias y matices del caso concreto que modulan la forma en la que es aplicada. Para poder autorizar judicialmente una escucha telefónica, sin incurrir en prevaricación (Art. 446 del Código Penal), se ha de motivar: primero que indicios existen para pensar que la persona cuyas comunicaciones se quieren intervenir es autora de un delito, segundo que información se pretende obtener y sobre todo, y en último lugar, se ha de justificar la proporcionalidad de la medida, esto es, que el perjuicio causado es equiparable o proporcional al beneficio que se pretende obtener (si la misma información pudiese obtenerla por otro medio menos gravoso no sería proporcional. Tampoco sería proporcional autorizar escuchas para un hurto de trescientos euros).

Ahora bien, si las intervenciones se van a hacer extensivas incluso a las consultas a sus abogado, entonces hay otro factor a tener en cuenta a la hora de autorizar motivadamente las escuchas y es el secreto profesional abogado-cliente.

El secreto profesional abogado-cliente es un pilar básico en una relación profesional que se define como relación de confianza. ¿Cómo podría esperar un profesional que la gente confíe en él cuando su cliente no tiene garantías de que lo que le cuente no será divulgado o conocido por cualquier tercero? Hasta tal punto se protege la confianza entre cliente y abogado que, además del secreto profesional legalmente impuesto, el abogado está exento del deber de denunciar aquellos hechos conocidos en el ejercicio de su profesión o testificar contra un cliente sobre los hechos que éste le hubiese confiado en su calidad de defensor (Art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Así, para el supuesto de que las intervenciones telefónicas (cuya aplicación según reiterada doctrina debe hacerse con carácter restrictivo) se extiendan a las comunicaciones con su abogado, afectando en consecuencia, no sólo a los Derechos Fundamentales a la intimidad y el secreto de las comunicaciones, sino incluso al de Defensa, debe existir razones de peso que justifiquen o hagan posible defender la proporcionalidad de tan extrema medida. Ejemplos serían las razones de Estado que se dan por ejemplo en los casos de terrorismo.

No vamos a entrar en si en el citado caso judicial existen o no razones que puedan justificar la intervención de las conversaciones con su abogado. Lo que si vamos a analizar es que consecuencias son aceptables y cuales no.

Normalmente una escucha telefónica conlleva el conocimiento por parte del juez instructor, que será el que investigue pero no el que juzgue. Así será el propio juez instructor el que se encargará de filtrar la información relevante y de desechar o eliminar aquella que aunque sensible pueda resultar irrelevante para el caso objeto de investigación.

Ahora bien, en este caso, lo que para este despacho y sus integrantes no tiene justificación alguna o no cabe entender como consecuencia aceptable es que dichas intervenciones y sus comunicaciones se filtren a la prensa, tal y como ha ocurrido, pasando a ser su contenido de dominio público.

Las consecuencias de dicho suceso no quedan en la anécdota o en el linchamiento social de los imputados. Las consecuencias van más lejos y la mayoría de las personas no lo entenderán o alcanzarán a ver. A partir de ahora, no habrá abogado que pueda asesorar a su cliente por teléfono, habida cuenta de que dicha intervención podría estar siendo intervenida y su contenido podría ser utilizado en su contra.

Habrá quien sostendrá que si estas personas han cometido realmente un delito, ¿dónde está el problema?

Pues el problema se encuentra en aquellas personas que: no hayan cometido realmente el delito que creen haber cometido (los errores son más frecuentes de lo que pensamos), que habiéndolo cometido no puedan ser penados por concurrir una circunstancia eximente, o que por un problema psicológico reconozcan un delito cometido por tercero (ocurre aunque parezca mentira).

Si una persona en cualquiera de los supuestos anteriores no es capaz de hablar con libertad y tranquilidad con su abogado, facilitándole todos los detalles para que el éste pueda defenderle, ¿cómo esperamos que ejerciten su derecho a la defensa?

Cuidado, el derecho a la defensa no debe ser entendido como un todo o nada en el que el abogado obra milagros, haciendo posible que esa persona, que realmente ha cometido un delito, queda en total libertad. El derecho a la defensa debe entenderse a un nivel más básico y habitual, aquel en el que el abogado defensor vela porque se respeten los derechos de quien es inocente hasta que un juez le declare culpable, y que, si procede, se le condene tan sólo por los delitos realmente cometidos y se le imponga una pena proporcional al delito cometido.

Si tenemos en cuenta que el citado artículo 199 del Código Penal establece penas de entre uno y cuatro años de prisión para una conducta tipificada como ilícita, el abogado es quien debe velar porque se imponga el total de años proporcional a la gravedad de la conducta, pues para lo contrario, esto es, que se le imponga la mayor condena posible, ya está la acusación particular (que será otro abogado) y el Ministerio Fiscal, cuando entienda que se ha cometido un delito.