Decreto 2/2012, de 10 de enero, sobre regulación del régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma Andaluza.

Thu, 2 Feb 2012 18:41:40 +0100

Tal y como os anticipamos el pasado 19 de enero la Junta de Andalucía había aprobado un Decreto muy comentado, para la regularización de viviendas. Pues bien, el pasado 30 de enero se publicaba en el BOJA el tan anunciado y esperado Decreto que podría suponer la legalización de las innumerables viviendas “ilegales “ en terreno rústico, existentes en Andalucía.

Tras la primera lectura parece claro que lo único que el Decreto va a conseguir es una catalogación y clasificación de la situación de facto preexistente, pero sin inmediatas soluciones practicas. Por contra evita el “ efecto llamada” o invitación a actuaciones semejantes, al que habían hecho referencia algunos expertos que conocían el borrador previo.

El art. 1 señala como objetivo del texto “la regulación y tratamiento de las edificaciones ubicadas en suelo no urbanizable, reconocer su situación jurídica y satisfacer los intereses generales en la preservación de los valores de esta clase de suelo.”

A continuación establece las tres categorías por la forma de ubicación de las edificaciones :

a.- Edificaciones aisladas que no constituyen asentamiento.
b.- Asentamientos Urbanisticos, como agrupación de edificaciones consolidadas, próximas entre si y que requieren de las infraestructuras dotaciones y servicios urbanísticos del art. 45 de la LOUA.
c.- Habitat rural diseminado, edificaciones sin estructura urbana y vinculadas a la actividad agropecuaria o rural, con caracteristicas propias que deben preservarse y que pudieran necesitar de alguna infraestructura que no requiera actuación urbanizadora.

A su vez cada una de estas tipologías se subdividen en varias categorías según su situación juridica:

1. EDIFICACIONES AISLADAS QUE SE AJUSTAN A LA ORDENACION TERRITORIAL Y URBANISTICA VIGENTE, a su vez subdivididas en Con licencia y sin licencia o contraviniendo su contenido.

2. EDIFICACIONES QUE NO SE AJUSTAN A ORDENACION a su vez subdivididas en:

- fuera de ordenación con licencia concedida conforma a las normas existentes en la fecha de concesión.,
- las construidas sin licencia o contraviniendo su contenido en las que hubiera prescrito el plazo para adopción de medidas de protección de la legalidad y , por ultimo,
- las construidas sin licencia o en contravención de esta, respecto a las que deberán adoptarse las medidas de protección de la legalidad.

3. FUERA DE ORDENACIÓN UBICADAS EN SUELO DE ESPECIAL PROTECCION:
• Si contaban con licencia valida a la fecha de construcción ,se consideraran como “ Fuera de Ordenación.”
• Si no contaban con licencia pero ha prescrito el plazo para reposición de la legalidad se consideraran como asimilados a la falta de ordenación.
• En los demas casos la administración adoptara las medidas de protección de legalidad necesarias.

4. EDIFICACIONES AISLADAS CONSOLIDADAS ANTES DE LA LEY DEL SUELO 19/75, SIN LICENCIA Y EN TERRENO NO URBANIZABLE, se asimilaran a las que tienen licencia, siempre y cuando mantengan el uso y tipología anterior a la entrada en vigor de la Ley.

La ley establece a continuación el sistema de identificación de cada uno de estos tipos de edificación, señalando que habrá de hacerse a través del PGOU o mediante el documento de avance de Planeamiento, con carácter de Ordenanza Municipal, previo informe de la Consejería de Urbanismo en plazo de dos meses, que a su vez requerirá informe previo de la Comision Interdepartamental de Valoración Territorial y Urbanistica. Las edificaciones que no se ubiquen en ninguno de los asentamientos delimitados por el PGOU se identifican como “edificaciones aisladas”

En la actual situación económica de la Administración y de los Ayuntamientos, se comprenderá que este primer plazo de clasificación de las construcciones supondrá una dilación importante y la pervivencia de la situación de inseguridad existente a día de hoy.

El artículo 5 señala y define las normas mínimas de habitabilidad estableciendo que en ausencia de PGOU, los Ayuntamientos mediante Ordenanza Municipal regularán las normas mínimas de habitabilidad y salubridad de estas edificaciones sobre suelo no urbanizable. La Consejería competente en materia de urbanismo deberá aprobar en plazo de tres meses Normas Directoras para la Ordenación Urbanística a fin de definir estos parámetros.

La Sección 2ª habla de las EDIFICACIONES AISLADAS distinguiendo entre las conformes a la ordenación territorial y las declaradas como fuera de ordenación .

- las primeras se someterán a la actual legislación vigente.

-Las ejecutadas sin licencia o contraviniendo su contenido, deberán solicitar licencia según establecen los artículos 169 y siguientes de la LOUA. Dicha licencia deberá solicitarse cualquiera que sea el estado de construcción de la edificación y con independencia de que hayan vencido o no los plazos con que cuenta la Administración para adoptar medidas de protección de la legalidad.

Las EDIFICACIONES CONSTRUIDAS CON ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 19/75 DE MAYO

- que sean conformes con la Ordenación y no cuenten con licencia urbanística, deberán solicitar del Ayuntamiento certificación administrativa acreditativa de su adecuación a dicho ordenación.

- Por último las que fueran conformes con la Ordenación y contaran con licencia urbanística o con la certificación antes referida, se les concederá licencia de ocupación si se mantiene su uso originario o si éste cambio y el nuevo resulta compatible con la Ordenación.

- Estas construcciones deberán obtener la certificación administrativa acreditativa de su situación legal de “ fuera de ordenación “ y del cumplimiento de los requisitos del artículo 3. 3 del Decreto, es decir el mantenimiento del uso y características tipológicas que tenían al entrar en vigor dicha norma..

- En estas construcciones se podrán autorizar las obras y usos establecidos en el PGOU en tanto en cuanto sean compatibles respecto a las distintas categorías del suelo no urbanizable establecidos por la legalidad vigente.

- Las edificaciones en situación de fuera de ordenación podrán contar con licencia de ocupación si mantienen el uso originario o el nuevo resulta compatible con la Ordenación vigente.

LAS EDIFICACIONES EN SITUACIÓN DE ASIMILADO AL RÉGIMEN DE FUERA DE ORDENACIÓN serán reconocidas siempre que se encuentren terminadas , es decir, en condiciones de servir al uso a que se destinan.

No procederá su reconocimiento:
• cuando se cuenten ubicadas en suelo no urbanizable de especial protección,
• las que estén integradas en la parcelación urbanística que no constituye un asentamiento urbanístico
• y cuando no haya transcurrido el plazo para restablecimiento del orden urbanístico infringido.

A las que se otorgue el reconocimiento de asimilado al régimen de fuera de ordenación:

- Podrán contar con obras de reparación y conservación para su debido mantenimiento en condiciones de seguridad habitabilidad y salubridad.

- En este tipo de edificaciones la prestación de los servicios básicos necesarios a su uso se resolverán de forma autónoma mediante elementos ambientalmente sostenibles y sujetos a normativa.

- Excepcionalmente se podrá autorizar la acometida de servicios básicos de agua, saneamiento y energía eléctrica, siempre que éstos estén accesibles y las compañías suministradoras acrediten la posibilidad y no induzcan a la implantación de nuevas edificaciones.

- Para este tipo de edificaciones no procederá la concesión de licencias de ocupación y utilización quedando supeditada a las condiciones que pueda establecer el Ayuntamiento en la resolución de reconocimiento de su estado. En cualquier caso esta resolución sería la que podrían exigir las compañías suministradoras a los efectos de conexión antes señalados.

Como nota importante el apartado 7 del artículo 8 señala que la concesión del reconocimiento de asimilación al régimen de fuera de ordenación, lo será sin perjuicio de aquellas responsabilidades en que pudiera haber incurrido su titular o de la instrucción de aquellos procedimientos a que hubiera dado lugar.

En definitiva la pretensión de indulto de actuaciones en curso, que algunos contaban no se produce.

En cuanto al procedimiento para la obtención del reconocimiento de asimilados al régimen de fuera ordenación corresponde al Ayuntamiento conforme a las normas sobre Régimen Local en vigor y al Procedimiento Administrativo, debiendo establecer el propio ayuntamiento las tasas que corresponda abonar a cada uno de los interesados.

-El procedimiento se inicia de oficio o mediante solicitud del interesado que deberá acreditar la identificación del inmueble, la fecha de terminación de la edificación, la aptitud de la misma para el uso a que se destina y la descripción de las obras necesarias a la conexión de los servicios básicos.
El apartado tercero del artículo 10 establece la posibilidad de que dicha solicitud podrán formularla conjuntamente titulares de edificaciones aisladas continuas o próximas entre sí dentro el mismo término municipal.

El ayuntamiento inicia el procedimiento solicitando los informes sectoriales que resulten procedentes así como de los servicios técnicos y jurídicos del propio Ayuntamiento para verificar los datos de identificación y fecha de terminación y adecuación de los servicios , la inexistencia de procedimiento de protección de la legalidad urbanística así como la imposibilidad de adopción de medidas de restablecimiento del orden jurídico perturbado y reposición de la realidad alterada.

El ayuntamiento, durante la substanciación podrá requerir la realización de las obras e instalaciones necesarias que posibiliten la contratación de los servicios básicos estableciendo plazos en cuanto a la presentación del proyecto técnico así como respecto a su ejecución. El ayuntamiento exigirá un acta de compromiso firmado ante el propio Ayuntamiento o ante fedatario público por los titulares de las propiedades afectadas. Podrá asimismo ordenar las obras de reparación necesarias para garantizar la seguridad , salubridad e higiene de las construcciones.

La acreditación de la ejecución de las obras requerirá el certificado descriptivo y gráfico suscrito por personal técnico competente .

El plazo para resolver será de seis meses contados desde la fecha en que la solicitud sea registrada por el Ayuntamiento, plazo que se suspenderá por el tiempo que medie entre notificación del requerimiento para ejecución de obras y la acreditación de dicha ejecución.

El silencio tendrá sentido negativo transcurrido que sea el plazo de resolución antes señalado.

El capítulo III se refiere a la incorporación al planeamiento de los ASENTAMIENTOS EXISTENTES EN SUELO NO URBANIZABLE. (Arts. 13 a 20.)

- Los Ayuntamientos al redactar el PGOU o su revisión parcial, deben incorporar estos asentamientos en tanto en cuanto resulten compatibles con el modelo urbanístico y territorial del municipio y con respeto al POTA y POT..

- No procederá la incorporación cuando se trate de suelo de especial protección por legislación específica, por planificación territorial o en terrenos con riesgos acreditados por el órgano sectorial competente.

- Los que no resulten incorporados serán sometidos a las medidas legales vigentes tendentes al restablecimiento de la legalidad .

-. En definitiva su reconocimiento dependerá de los ayuntamientos que habrán de incorporarlos con motivo de la formulación del PGOU, realizando un inventario de todos ellos conforme a las distintas características y debiendo señalar cuales son susceptibles de integrarse en la Ordenación del PGOU y cuales no.

Particularmente interesante el apartado siete del artículo 14 relativo a los CENTROS URBANÍSTICOS DESVINCULADOS DE LOS NÚCLEOS DE SUELO URBANIZABLE ORDENADO O SECTORIZADO:

- Podrán ser reconocidos en tanto en cuanto su grado de consolidación supere el 50% y permitan la agrupación o concentración de parcelas necesarias en orden a su adaptación a normativa y a la obtención de las dotaciones o sistemas generales exigidos por la legislación urbanística.

- El propio PGOU deberá definir los esquemas de sus infraestructuras generales, señalar su orden de implantación y la participación que cada uno de los terrenos deberá tener, al establecerse en el artículo 15 la obligación de los titulares de costear la urbanización y las infraestructuras necesarias para dotar al asentamiento de sus servicios básicos así como de las cesiones y dotaciones.

- Todo ello queda sometido al Informe de Incidencia Territorial que establece la Disposición Adicional Octava de la Ley 7/2002 . ( Una vez más el procedimiento se dilatará en el tiempo para desengaño de cuantos esperaban una solución en plazo relativamente inmediato).

- El artículo 18 señala los parámetros a tener en consideración en orden al cumplimiento de los límites de crecimiento previstos por la Norma 45 del POTA en lo relativo tanto a crecimiento superficial como al crecimiento poblacional.

- Es llamativo el contenido del artículo 20 apartado uno : Se condiciona la legalización de las edificaciones terminadas y conformes con la ordenación urbanística , a la recepción de la Urbanización por el Ayuntamiento,( situación pendiente hace ya años en mucho de nuestras urbanizaciones en base a la supuesta falta de recursos de nuestras corporaciones municipales, situación que no parece vaya a cambiar a corto plazo.).

Finalmente el Capítulo IV regula los ÁMBITOS DEL HABITAT RURAL DISEMINADO
(artículos 21 a 24.)

Estos también dependerán para su identificación y delimitación del PGOU y deberán constituir asentamientos sin estructura urbana definida , desvinculados de los núcleos de población y conformados por viviendas vinculadas a la actividad agropecuaria y del medio rural. Se calificarán como suelo no urbanizable y deberá restablecerse la normativa aplicable y específicamente la tendente a su conservación protección y mejora.

El propio Plan o en su defecto los Planes Especiales delimitarán las dotaciones y servicios que necesiten estos ámbitos de rural diseminado, sin que en ningún caso se permita la implantación de viarios o infraestructuras propios de los núcleos urbanos. Las infraestructuras que resultaren necesarias, serán igualmente costeadas por los propietarios afectados, que quedarán además obligados a su conservación y mantenimiento.

En éstos hábitats diseminados solo se permitirá nuevas viviendas vinculadas al medio rural según lo previsto en el PGOU o Plan Especial, que el Ayuntamiento aprobara por licencia, siempre vinculadas al medio rural y en cualquier caso mientras no sea aprobada la normativa ,se prohibirá cualquier división segregación o parcelación de estos terrenos.

Como se verá, nada novedoso en orden a la solución de las múltiples viviendas ejecutadas en el ámbito de nuestra Comunidad. Tan sólo se persigue una catalogación e inventario de las distintas situaciones concurrentes para en su día y mediante los correspondientes Planes Generales incorporarlos en una u otra de las calificaciones, estableciendo las vías de adecuación, con los costos que los particulares siempre deberán soportar, so pena de incurrir en agravio comparativo frente a las actuaciones legitimas.

Mucho nos tememos que ello se constituirá en motivo de múltiples reclamaciones y alteraciones contra dichos catálogos, en sede del informe público previo a la aprobación de los Planes Generales, lo que en definitiva se traducirá en una dilación en la aprobación definitiva de dichos Planes y consecuente paralización de la actividad constructiva en nuestra Comunidad.

Ello sólo se evitará en aquellos Planes en tramitación que ya contarán con aprobación inicial a la entrada en vigor del Decreto, para los que no será obligada la incorporación de estos asentamientos en suelo no urbanizable conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Cuarta.

Sobre las modificaciones a los arts. 30 y 53 del Reglamento de Disciplina Urbanística introducidos por la Disposición Final Primera reservaremos un análisis posterior.

En resumen: un Decreto que frustra muchas expectativas debido a la situación de las corporaciones locales, a las que deriva la responsabilidad en la dilación de la regularización de las situaciones examinadas y lo condiciona todo a trámites dilatados en el tiempo, que provocarán la continuidad de muchos expedientes en curso y otros, que se iniciarán conforme a regulación vigente, prorrogando la situación de inseguridad concurrente, salvo que decisiones políticas ulteriores modifiquen los criterios.

Nuevo Ministro de Justicia. Nuevas reformas

Thu, 2 Feb 2012 09:00:51 +0100

Parece que el nuevo Ministro de Justicia, D. Alberto Ruiz-Gallardón, ha llegado con ganas de hacer reformas, intención ésta que ante la mala situación de la Justicia española hay que aplaudir.

Lo que no tenemos tan claro es si podemos aplaudir la dirección elegida para tales reformas, sobre todo en lo relativo a la implantación de la pena de muerte y a la habilitación a los notarios para la celebración de matrimonios, así como separaciones y divorcios de mutuo acuerdo.

En lo relativo a la implantación de la pena de muerte, fue un tema que ya tratamos cuando el CGPJ la rechazó. Seguimos pensando que dicha pena es contraria al artículo 15 de la Constitución Española, en cuanto pena inhumana o degradante, así como contraria al artículo 25 de dicha norma suprema, que establece la finalidad reeducadora y tendentes a al reinserción de las penas privativas de libertad.

Es evidente que no se puede defender la finalidad reeducadora de una privación permanente de la privación de libertad. Incluso aunque dicha pena sea revisable como se ha indicado en alguna ocasión.

Seamos sinceros, ya existe en la actualidad la posibilidad de que un preso esté en prisión hasta 40 años, lo que ya equivale, prácticamente, a una pena perpetua. ¿Qué motivación tendrá para reeducarse y reinsertarse quien a priori sabe que su pena es vitalicia? Mientras no se explique con más detalle a que se refieren con lo de pena de cadena perpetua “revisable”, especificando quien será competente para “revisar”, que significa “revisar” y cada cuanto tiempo se producirá ese proceso de revisión, no podemos más que cuestionar seriamente tal reforma.

En cuanto a la posibilidad de que los notarios, fedatarios públicos pero sin facultad para juzgar o hacer ejecutar lo juzgado, puedan celebrar matrimonios, así como separaciones y divorcios de mutuo acuerdo, siempre que no existan hijos o menores, en principio nos parece buena idea, aunque supone cambiar los honorarios del letrado interviniente en los procedimientos judiciales por los aranceles del notario. Entendemos que una mejora en la eficacia de la Justicia mejorará por extensión nuestra imagen y la creencia en la utilidad de nuestros servicios.

Ahora bien, es muy importante remarcar que nos parece bien siempre y cuando no existan menores, caso en que la ley impone la obligación de dar traslado al Ministerio Fiscal para que valore si la propuesta de Convenio regulador puede ser perjudicial en modo alguno para el menor y obliga al Juez a resolver priorizando ante cualquier otro aspecto el bien del menor.

Divisiones, Segregaciones y agrupaciones de fincas

Thu, 26 Jan 2012 10:19:11 +0100

Son muchas las ocasiones en las que existen dudas acerca de como aplicar una norma de la Ley de Propiedad Horizontal, por cuanto es una norma que a quien más y a quien menos, afecta. El problema viene derivado de la duda siempre presente acerca del carácter imperativo o no de un artículo o previsión en concreto, que excluiría o no el principio de autonomía de la voluntad de los sujetos implicados. Una duda que crea una gran inseguridad jurídica y que se podría solventar por el legislador estipulando claramente en todas las normas que artículos son de carácter imperativo y cuales no.

Precisamente hoy hemos tenido acceso, a través del periódico de La Ley, a una Sentencia del Tribunal Supremo que viene a unificar y aclarar la Jurisprudencia que existe en relación al artículo 8 de la LPH y las autorizaciones en estatutos para la división, segregación y agrupación de fincas sin necesidad de la autorización previa de la comunidad. Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 17 Nov. 2011, rec. 1332/2009.

En ella se resuelve que el artículo 8 es un artículo de carácter imperativo y que en consecuencia no puede ser contravenido por una disposición estatutaria, pero que será válida la autorización en los Estatutos para segregar, dividir y agrupar, así como el uso de tal facultad por los propietarios, siempre y cuando se respeten las condiciones o estipulaciones estatutarias para dichas modificaciones y, sobre todo, la segregación, división o agrupación no afecte a la cuota de participación del inmueble, pero no fija los criterios para determinar cuando se producirá o no tal afectación.

Literalmente razona el tribunal (perdonad la extensión pero creemos que es una lectura interesante):

<<Segundo.- Sobre la interpretación que deba darse al artículo 8 LPH dos recientes sentencias del Tribunal Supremo han incidido en el debate, las de 25 de mayo de 2007 ("la doctrina jurisprudencial tiene establecido que la Ley de Propiedad Horizontal es eminentemente imperativa y su artículo 8, párrafo segundo, en cuanto se refiere a los supuestos de su párrafo primero , dispone que, en tales casos, se requerirá, además del consentimiento de los titulares afectados, la aprobación de la Junta de Propiedad, con la añadidura de que el principio de autonomía de la voluntad no entra en juego cuando es contrario a una norma imperativa, de conformidad con el artículo 1255 del Código Civil (LA LEY 1/1889) (STS de 7 de febrero de 1976), e igualmente, ha sentado que, no obstante la permisividad de los pactos estatutarios no contrarios a la Ley de Propiedad Horizontal, ha de entenderse que este ordenamiento tiene un carácter imperativo, impeditivo de la validez de otros que la contravengan, y, especialmente, de las normas que, como las contenidas en el párrafo segundo del artículo 8 y el artículo 11, en beneficio de la comunidad de condueños, imponen el consentimiento unánime de los propietarios para la división de pisos y locales, o para la alteración de la estructura del edificio (STS de 3 de enero de 1987), posiciones que se reiteran en las SSTS de 3 de mayo de 1989 y 16 de julio de 1993 -."). La otra resolución es la sentencia de 10 de junio de 2008 ("Asimismo, la doctrina jurisprudencial ha declarado reiteradamente que el contenido del citado artículo 8 no admite interpretaciones diferentes de las indicadas en el párrafo precedente, de manera que no cabe hacer ninguna división, agregación o segregación, con efectos jurídicos, si no hay previa autorización unánime de la Junta de Propietarios, conforme al artículo 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , donde se señalarán las nuevas cuotas a las fincas resultantes; lo indicado ha provocado que, mayoritariamente, la jurisprudencia haya obligado a este trámite, incluso en algunos supuestos de autorización estatutaria, al considerar que el artículo 8 es de derecho necesario (entre otras, SSTS de 3 de mayo de 1989 , 19 de julio de 1993 y 30 de mayo de 2002).").

De esas resoluciones se deduce que la orientación mayoritaria de la jurisprudencia del Tribunal Supremo aboga por interpretar el artículo 8 LPH en un sentido literal, exigiendo, por tanto, el acuerdo unánime de los miembros de la comunidad de propietarios cuando se pretenda dividir, agregar o segregar los espacios privativos, pero, al mismo tiempo, esa solución no es única y se admiten discrepancias en el propio seno del Alto Tribunal, tanto por existir posturas minoritarias como por tratar de forma excepcional los supuestos en los que se exigió al consentimiento unánime de la comunidad de propietarios pese a existir autorización estatutaria. Así, la STS de 20 de diciembre de 1989 decía: "y si bien es cierto que el párrafo 2.º del art. 8 requiere la aprobación de la Junta de Propietarios para la división material de los pisos o locales, también lo es que, como claramente se deduce del tenor literal del precepto, ello solo será necesario cuando, por atribuirse los pisos o locales resultantes de la división a propietarios diferentes, se produzca una alteración de las notas de participación, supuesto en el que es procedente la fijación de notas nuevas de participación para los pisos reformados, pero no cuando, como sucede en el caso que nos ocupa, ambos locales quedaron en manos del mismo y anterior propietario, lo que hace innecesaria la fijación de nuevas cuotas y no permite atribuir al incumplimiento de este siempre conveniente sometimiento de la división a la aprobación de la Junta, un carácter antijurídico tal que comporta la declaración judicial de demolición total de las obras.". También se introduce un matiz de excepción en la sentencia de 7 de mayo de 1997 cuando dice "las facultades de división, agregación o agrupación concedidas en el título constitutivo a los propietarios del sótano, serán aplicadas bajo el prisma del precepto citado e interpretadas conforme a la jurisprudencia existente sobre el mismo, es inadecuada, ya que basta que dicha circunstancia figure en aquel documento para concluir, como ya se manifestó, que todos los propietarios prestaron en su día el correspondiente consentimiento a la misma y, por consiguiente, no es precisa su renovación por innecesaria mediante la ulterior aprobación en Junta general." Se trataba este de un caso donde, según se deduce del texto de la sentencia, en el título constitutivo constaba una autorización para dividir el sótano en cuantos locales comerciales sean susceptibles de utilización. Por último, también la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2006 , citada por la Sra. Magistrado de primera instancia en apoyo de su motivación, otorgó relevancia a la autorización estatutaria frente al acuerdo denegatorio de la junta.

De cuanto llevamos dicho se puede concluir que en el caso de existir en los Estatutos una autorización general para hacer la segregación sin recabar el consentimiento de la junta, no es precisa obtenerla nuevamente y el propietario podrá hacer la división material de su finca. Ahora bien, una cosa es la división, segregación o agrupación material y otra sus efectos jurídicos, especialmente la distribución de las cuotas, pues estas solo pueden ser determinadas por la junta de propietarios. La consecuencia es que la inscripción en el Registro de la Propiedad de las fincas resultantes de la segregación no podrá llevarse a cabo mientras no se apruebe por la Junta de propietarios el reparto de cuotas que a cada una de aquellas le corresponda en el conjunto de la comunidad y de esa manera se introduzca en los Estatutos la modificación que corresponda a tenor de lo dispuesto por el artículo 5.2 LPH . En definitiva, a los propietarios de cada finca de la comunidad se les puedo autorizar de forma genérica a la segregación, división o agrupación, pero no a establecer cuál ha de ser la cuota de participación, materia siempre reservada al acuerdo unánime de la Junta. Por eso, procede estimar el recurso.>>

En base a dicho razonamiento, concluye en el Fundamento de Derecho Tercero:

<<TERCERO.- Validez de las segregaciones o divisiones autorizadas por los estatutos de la comunidad de propietarios sin alteración de las cuotas de participación.

A) La cuestión jurídica planteada se centra en determinar si la segregación de fincas, autorizada genéricamente en los estatutos, comporta automáticamente una modificación o alteración de las cuotas de participación del conjunto del edificio, por lo que, para su validez y posterior inscripción, requerirá de un posterior acuerdo adoptado unánimemente por la junta de propietarios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la LPH .

Es doctrina jurisprudencial de esta Sala contenida, entre otras, en SSTS de 26 de noviembre de 2007 [RC 1381/1990 ], 1 de abril de 2009 [RC 2479/2005 ] y 9 de junio de 2010 [RC 2458/2010 ], la que determina, con carácter general, la imposibilidad de que el título constitutivo de la comunidad pueda contener normas que contraríen los preceptos de naturaleza imperativa recogidos en la Ley de Propiedad Horizontal. Partiendo de lo anterior, y en lo que respecta a la validez o no de las segregaciones o divisiones de fincas, se precisará en primer lugar que estas se efectúen según lo indicado y previsto en los estatutos y en segundo lugar que no se contraríen las normas de derecho imperativo que rigen la vida de la comunidad. De este modo serán validas las segregaciones efectuadas, sin necesidad de posterior acuerdo adoptado en junta de propietarios, cuando aquellas no impliquen una modificación o alteración de las cuotas de participación del conjunto del edificio, para lo cual se deberá estar al supuesto concreto y a la valoración de las circunstancias específicas que permitan concluir si efectivamente se han alterado o no las referidas cuotas. En este sentido resulta destacable la STS de 23 de febrero de 2006 [RC n.º 2868/1999 ] que declara que: « [...] acreditada en el proceso la no alteración o modificación de las cuotas de participación, la autorización de segregación o división prevista en el título constitutivo o estatutos de la comunidad de propietarios, valida tal actuación sin que se precise posteriormente de acuerdo posterior de la junta de propietarios convocada a tal efecto.»

B) Se fija como doctrina jurisprudencial la validez de las segregaciones o divisiones autorizadas por los estatutos de la comunidad de propietarios, sin necesidad de posterior acuerdo adoptado en junta de propietarios, siempre que las mismas se realicen según la previsión contenida en aquellos y no comporten alteración de las cuotas de participación.>>

Puede parecer una buena solución, pero lo cierto es que cierra una puerta para abrir otra. ¿Cuando se considerará que se modifican las cuotas de participación?

La Junta de Andalucía aprueba Decreto para la legalización de viviendas

Thu, 19 Jan 2012 09:14:10 +0100

A través de la prensa, hemos sabido que la Junta de Andalucía habría aprobado ya un Decreto para la legalización de las miles de viviendas ilegales que, al parecer, existen en Andalucía. Según nos informan los medios de noticias, el decreto excluiría del ámbito de aplicación aquellas viviendas construidas sobre terreno protegido o en los cauces de los ríos.

Comentando esta noticia entre los miembros del despacho, al final la conclusión es la de que no existe más injusticia que una justicia tardía. Si los Ayuntamientos hubiesen actuado en aplicación de la ley en cuanto se inició la construcción de dichas viviendas, no habríamos llegado a esta situación.

Y de hecho es de constatar que nadie se ha mostrado satisfecho con la norma, ni los propietarios de la viviendas que se podrían legalizar, ni demás sectores de la sociedad.

Las asociaciones ecologistas ven en el Decreto un acto de amparo y consentimiento a construcciones ilegales que han supuesto la destrucción de múltiples zonas o áreas verdes de Andalucía. Generando la lógica expectativa de que cualquier ataque a la legalidad urbanística y la destrucción de zonas aun no urbanizadas “sale gratis”.

Los propietarios de las casas ilegales ven excesivo el coste que se les pretende repercutir por la legalización de las viviendas, para sufragar la creación de las infraestructuras de servicios que toda vivienda ha de tener (acceso rodado, suministro eléctrico, suministro de agua, saneamiento, etc...) y para compensar la aportación de terreno para equipamientos públicos y zonas verdes que se hace al construir legalmente cualquier vivienda o conjunto de viviendas (cesión obligatoria del aprovechamiento urbanístico).

Y por último, el resto de ciudadanos, los propietarios de viviendas legales, que ven como se estaría amparando legalmente una actuación ilegal, legalizando viviendas construidas en terrenos comprados como rústico, a precio de terreno rústico, en zonas privilegiadas, sin aportar terreno para usos y servicios públicos y con el riesgo de que encima sean ellos los que acaben financiando el coste de regularizar la situación de dichas viviendas y la creación de las necesarias infraestructuras, con cargo a los impuestos.

Desde un análisis simplista o superficial puede parecer que la postura de los propietarios no afectados y grupos ecologistas es la única válida, pero si profundizamos un poco vemos que no es todo tan simple. Hemos de considerar que las viviendas ilegales, en algunos casos, tienen más de 20 años y están integradas en Urbanizaciones ilegales pero consolidadas. Hemos de considerar que muchas de esas casas llevan años pagando IBI y que la obra incluso está inscrita en el Registro de la Propiedad, dando una apariencia de legalidad que ha posibilitado la transmisión de dichas viviendas a terceros de buena fe, actuales propietarios, que compraron por un precio de mercado, no por debajo. Esos terceros habrían tenido muestras más que evidentes de que “aparentemente” la vivienda que adquirían, al mismo precio que cualquier otra, era legal. No obtuvieron ventaja alguna ni tuvieron intención de realizar acto ilegal alguno.

Es evidente que, además, la persona que construye la casa no es el único responsable de la situación. Una casa no se construye en dos días, hay tiempo de sobra para que el Ayuntamiento intervenga y actúe. Un Ayuntamiento que al estar cobrando IBI durante años , ha obtenido fondos. No puede ahora negar el conocimiento sobre la existencia de la vivienda.

Como siempre generalizar es equivocarse. La solución justa requeriría un estudio pormenorizado de cada caso, una actuación rápida y eficiente y, sobre todo, el traslado del coste de la regularización a los verdaderos autores y causantes de esa situación. P. ej: en el supuesto de una casa ilegal, pero con apariencia de legalidad (tiene suministros, paga IBI, esta registrada en el Registro de la Propiedad y no se encuentra en terreno no urbanizable de especial protección), que sea ahora propiedad de un tercero de buena fe que compró en precio de mercado, se debería regularizar la situación y repercutir el coste y todas las consecuencias a la persona que construyó y revendió la vivienda con un “anómalo” beneficio o plusvalía y a la persona (no la institución y sus fondos públicos) que por negligencia o deliberada omisión, permitió la construcción y consolidación de una vivienda ilegal. Esas personas responsables de la actuación ilegal, bien por acción u omisión, y sus patrimonios personales, deberían ser los que respondiesen ahora, costeando la regularización de una situación conocida y consentida, pese a su manifiesta ilegalidad.

Por desgracia, incluso esa solución, utópicamente justa, no puede evitar injusticias derivadas de la propia existencia de esas viviendas, pues su posible localización, alejada de cualquier núcleo urbano:

- Encarece de forma acusada el mantenimiento de las infraestructuras básicas, siendo estos costes repartidos entre todos los consumidores o usuarios.
- Puede dar lugar a conflictos con otras actividades o usos de los terrenos colindantes.
- Puede suponer una sobreexplotación de los recursos de la zona que pueden derivar en graves consecuencias en un futuro. Hemos de recordar que la Junta de Andalucía tienen la obligación de elaborar y publicar un Plan de Ordenación Territorial que, entre otros fines, debe buscar el uso racional y sostenible de los recursos naturales disponibles.

Ley Sinde, “pirateria” y la inseguridad jurídica

Thu, 12 Jan 2012 09:44:44 +0100

En este inicio de legislatura, la actualidad jurídica viene marcada claramente por la aprobación de la denominada “Ley Sinde” en el último Consejo de Ministros del año pasado y primero del nuevo gobierno, que prácticamente coincidió con la noticia de que Pablo Soto, programador creador de un programa para el intercambio de archivos P2P (“peer to peer” o entre ordenadores), había ganado el juicio contra las principales discográficas (Sony, Warner, Universal y EMI) y la patronal Promusicae que le reclamaban ante el Juzgado de lo Mercantil Nº 4 de Madrid una multimillonaria cantidad económica.

El argumento dado por la Sentencia es el de que no constituye una infracción de la propiedad intelectual la creación de un programa o herramienta que permita el intercambio de archivos. Concretamente y según la información facilitada por Facua-Consumidores en Acción, la sentencia señalaba: "las sentencias firmes hasta la fecha" coinciden en manifestar que "en ningún caso [es una infracción] el mero hecho de facilitar esa conducta" de intercambio de música.

Igualmente consideraba el juzgador probado que el demandado y sus empresas eran totalmente transparentes y no alojaban en sus servidores los archivos de las obras intercambiadas.

A través de Jurismálaga, hemos conocido de otra Sentencia con un criterio radicalmente opuesto. La Sentencia 414/11 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Jerez de la Frontera, que ha considerado delito contra la propiedad intelectual la instalación de chips en las videoconsolas que permitirían la carga, además de software libre o elaborado por el propietario de la máquina, de copias de videojuegos ilegales.

En este caso, el Juzgado de Jerez de la Frontera, considera el hecho de facilitar un medio que puede ser empleado, entre otros, para violar la propiedad intelectual, como ilegal, justo lo contrario a lo resuelto en anteriores sentencias y lo dicho en la Sentencia previamente referida. Al final estamos hablando de formas de liberar a una videoconsola, que no deja de ser un ordenador especializado, de las limitaciones impuestas por el fabricante, por quien es el propietario de la máquina y en consecuencia libre de modificarla como sea.

Tal desbloqueo, permitiendo la carga de cualquier “ROM” o programa, puede ser empleada para la ejecución de programas propiedad de terceros o no, dependiendo del usuario el uso lícito o ilícito de dicha posibilidad, lo mismo que ocurre con un programa de intercambio de archivos.

Es en mitad de este clima de inseguridad jurídica, cuando aparece esa nueva norma que, según la información publicada, posibilitará el cierre de las páginas que faciliten descargas o enlaces que vulneren los derechos de autor, añadiendo nuevas dudas. No sólo sobre su posible efectividad a nivel práctico, lo cierto es que dicha norma plantea serías dudas sobre su aplicación desde un punto de vista jurídico. ¿Se pedirá el cierre de los grandes buscadores como Google? Pues a través de ellos se puede saber que página o servidor aloja un determinado archivo. ¿Qué es considerado facilitar enlaces o descargas? ¿Cómo determinar sobre que páginas o servidores es competente el estado español?

Ya hemos reiterado que es una normativa que no es realista y que intenta regular un ámbito o realidad imposible de delimitar y sobre el que no se puede tener total jurisdicción o control. Internet es una red global y mundial, donde la ubicación física del servidor es indiferente a efectos de su funcionamiento, pero que cambia radicalmente la legislación aplicable y las autoridades con jurisdicción. Es más, hoy en día la ubicación física puede no ser única. Uno de los ordenadores con mayor potencia de procesamiento del mundo no tiene una ubicación física, como leíamos el otro día en la prensa, pues es el resultado de agregar la capacidad de procesamiento de diversos equipos conectados en línea a través de internet y cuya ubicación puede ser muy diversa y dispersa.

Incluso hoy, cuando disfrutamos de un servicio de almacenamiento en la nube, no podemos saber que servidor será el que almacene finalmente los archivos, pues las empresas que ofrecen el servicio van variando la subcontratación de los servidores que almacenarán los archivos. La información fluye por internet en pequeños paquetes de datos que siempre toman el camino más rápido y eficiente, sin atender a distancias físicas o fronteras.

El caso de España y la Ley Sinde está siendo observado especialmente ahora que en Estados Unidos se da está tratando la elaboración de una norma similar, denominada “SOPA”, que está siendo firmemente combatida por grandes empresas de internet por atentar contra la neutralidad en la red.