Publicada la Sentencia del Tribunal Supremo sobre las cláusulas Suelo
Publicada la Sentencia del Tribunal Supremo sobre las cláusulas Suelo
viernes 10 de mayo de 2013
Según hemos podido leer en El Pais, se ha publicado la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, nº 241/2013 (Recurso nº 485/2012), de 9 de mayo, sobre las cláusulas suelo aplicadas en escrituras públicas de constitución de Hipotecas de varias entidades (BBVA, NCG, Cajamar, Cajas Rurales Unidas, por sus denominaciones actuales). Queremos agradecer y aplaudir que por una vez se ofrezca la posibilidad de descargar en el propio artículo (agradezco la valoración del periodista, pero más aún poder tener una opinión propia) la Sentencia.
Dicha Sentencia (al menos la publicada por El Pais), tiene 139 páginas. En ella, además de recoger el literal de las cláusulas cuya nulidad por abusivas se solicita y analizar la legitimación de AUSBANC para ejercitar la acción (hay que agradecer al Ministerio Fiscal que se personase, garantizando que el procedimiento no se archivase por ese motivo), o la facultad/obligación del juez de entrar a analizar la abusividad de una cláusula, se hace un estudio muy profundo, y un tanto espeso, de los motivos que les llevan a dictaminar la nulidad por abusivas de dichas cláusulas, pero sin efectos retroactivos (esto también se ha de “agradecer” al Ministerio Fiscal).
Curiosamente, resuelve que las cláusulas suelo o de tipo mínimo:
- es una cláusula general de contratación: contractual e impuesta, al ser una negociación de “o lo tomas o lo dejas”, no aceptando como argumentos que el proceso de formación del contrato esté regulado o que quepa elegir entre varias ofertas igualmente preparadas de forma unilateral por el empresario,
- que su existencia no está impuesta o regulada, en cuanto a su contenido, por norma legal alguna: se regula los requisitos de información pero no se impone su inclusión o contenido,
- que no cabe ser enjuiciada como abusiva por desequilibrio entre las partes, como hizo el Juzgado Mercantil de Sevilla (básicamente resolvió que el techo no se aplicaría jamás y el suelo o tipo mínimo con mucha probabilidad) al ser una cláusula que describe y define el objeto principal del contrato, el precio del contrato, por lo que la Directiva 93/13/CEE impide analizar o cuestionar su equilibrio o equitativa relación precio/servicio-mercancia.
En su lugar, y habiendo justificado la aplicación de la LCGC (Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación) entiende que dichas cláusulas son abusivas por falta de transparencia, en infracción del vigésimo considerando de la Directiva 93/13/CEE, que imponen la obligación de que las cláusulas estén redactadas en términos claros y comprensibles, que permitan al consumidor tener real conocimiento de todas las cláusulas. Y en base a dicho argumento precisamente desestima la aplicación de un artículo 4.2 de la misma directiva, estimada para desechar el argumento del juez de primera instancia:
“[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato […] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”.
Así las cosas, no puede entrar a valorar el equilibrio de las prestaciones en base a dicho artículo, pero si su nulidad por falta de transparencia. Más en detalle, considera que hay una falta de transparencia porque si bien la redacción puede ser considerada como suficientemente clara o comprensible en cuanto a su contenido, por su ubicación no permiten conocer al consumidor que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato.
Literalmente señala la Sentencia en un párrafo que muy sucintamente fundamenta la resolución:
<<212. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.>>
A continuación añade la consideración de que la cláusula suelo, incluida en un contrato de préstamo a interés variable, en los casos objetos del procedimiento, impide de facto la variación del tipo del interés en beneficio del consumidor, permitiendo que sólo sea variable en el supuesto de subidas del tipo referencia, en beneficio de la entidad financiera, lo que apoya de alguna forma la deducción de que su redacción no era clara ni permitía conocer al consumidor su contenido real, pues el consumidor pensaba que firmaba una hipoteca con tipo variable que en realidad era una hpoteca con un interés mínimo fijo y variable al alza.
El Tribunal señala tras dicho análisis, como resumen de lo deducido hasta ese momento (pag. 109):
<<225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que:
a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.
c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad –caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor. >>
Igualmente nos gustaría añadir otro punto en el que al objeto de determinar la licitud de la cláusula suelo se resume lo concluido hasta el momento y se desestima el fundamento base de la Sentencia dictada en 1ª Instancia:
<<256. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.
257. No es preciso que exista equilibrio “económico” o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo –máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-.
258. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo.
259. En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados –lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso.>>
En relación a la posibilidad de una nulidad parcial que permita la subsistencia o pervivencia de los contratos pese a contener cláusulas nulas se señala:
<<270. El artículo 10.bis LCU, introducido por la Disposición Adicional 1.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, modificó dicho régimen ya que, por un lado mantuvo la nulidad de las cláusulas y, por otro, tratando de restablecer el equilibrio interno del contrato admitió su integración. Así lo dispone el primer párrafo del artículo 83.2 TRLCU, a cuyo tenor “[l]a parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva”.
(...)
272. Finalmente, reservó la nulidad para supuestos en los que no era posible la reconstrucción equitativa “para ambas partes”, al disponer en el párrafo tercero del propio artículo 83.2 TRLCU, que “[s]ólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato”.
(...)
276. Lo razonado aboca a las siguientes conclusiones:
a) Procede condenar a las demandadas a eliminar de sus contratos las cláusulas examinadas en la forma y modo en la que se utilizan.
b) Igualmente procede condenar a las demandadas a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo en la forma y modo en la que se utilizan.
c) Los contratos en vigor, seguirán siendo obligatorios para las partes en los mismos términos sin las cláusulas abusivas.>>
En cuanto a la “eficacia no retroactiva de la Sentencia” (irretroactividad en lenguaje comprensible), el TS, tras dejar claro que fue una postura defendida por el Ministerio Fiscal por entender que el reintegro de ingentes cantidades no es el fin perseguido por la LCGC “por drástica en exceso”, resuelve que existe una posibilidad de limitar la retroactividad en base a los artículos 9.3 de al Constitución; 106 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas; 114.2 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, relativa a Patentes; 54.2 de la Ley 17/2011, de 7 de diciembre, de marcas; y 68 de la Ley 20/2003 de 7 de julio, de protección del diseño industrial. Y todo ello pese a reconocer que:
<<Como regla, nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-. Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil, a cuyo tenor "[d]eclarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes"
284. Se trata, como afirma la STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009, “[…] de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la "condictio in debiti". Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente”.
285. Este principio es el que propugna el IC 2000 al afirmar que “[l]a decisión judicial por la que se declara abusiva una cláusula determinada debe retrotraer sus efectos al momento de la conclusión del contrato (ex tunc)”.>>
Como corolario final a todo lo expuesto, a fin de facilitar una resolución en términos comprensibles sobre el fondo, sin los límites formales y técnicos del fallo, concluye el Tribunal Supremo:
293. En el caso enjuiciado, para decidir sobre la retroactividad de la sentencia en el sentido apuntado por el Ministerio Fiscal, es preciso valorar que:
a) Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas.
b) Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas –el IBE indica como causas de su utilización el coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero-.
c) No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. El IBE indica en el apartado 2 referido a la cobertura de riesgo de tipos de intereses que en España “[…] casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable”.
d) Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado -su peso, afirma el IBE, ya en los años anteriores a 2004, alcanzaba casi al 30% de la cartera-.
e) La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos –en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia.
f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia.
g) No consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994.
h) La finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según consta en el IBE a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones.
i) Igualmente según el expresado informe, las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos.
j) La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, permite la sustitución del acreedor.
k) Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas.>>
Y el literal del fallo es:
<<Primero: Estimamos el segundo submotivo del tercer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por Asociación de Usuarios de los Servicios Bancarios, representada por la procuradora de los tribunales doña María José Rodríguez Teijeiro, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Quinta) el día siete de octubre de dos mil once, en el recurso de apelación 1604/2011, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Sevilla en los autos juicio verbal 348/2010 y, en su consecuencia, reconocemos a la expresada Asociación de Usuarios de los Servicios Bancarios capacidad procesal en este pleito para ejercitar la acción colectiva de cesación de condiciones generales de la contratación impuestas por entidades financieras.
Segundo: Desestimamos el primer y segundo motivos y el primer submotivo del tercer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la indicada Asociación de Usuarios de los Servicios Bancarios, comparecida en autos bajo la antedicha representación de la procuradora de los tribunales doña María José Rodríguez Teijeiro, contra la expresada sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Quinta) el día siete de octubre de dos mil once, en el recurso de apelación 1604/2011,
Tercero: No procede la imposición de las costas del recurso extraordinario por infracción procesal que desestimamos.
Cuarto: Estimamos en parte los recursos de casación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la referida Asociación de Usuarios de los Servicios Bancarios contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Quinta) el día siete de octubre de dos mil once, en el recurso de apelación 1604/2011, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Sevilla en los autos juicio verbal 348/2010, y casamos la sentencia recurrida.
Quinto: Asumimos la segunda instancia y estimamos en parte los recursos interpuestos por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG banco S.A.U. contra la sentencia dictada el treinta de septiembre por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Sevilla en los autos juicio verbal 348/2010.
Sexto: Desestimamos en parte la demanda interpuesta por Asociación de usuarios de los servicios bancarios (Ausbanc Consumo) y declaramos que no ha lugar a declarar la nulidad de las cláusulas suelo incorporadas a contratos de préstamo a interés variable suscritos con consumidores.
Séptimo: Declaramos la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores descritas en los apartados 2, 3 y 4 del antecedente de hecho primero de esta sentencia por
a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.
b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.
d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.
e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.
f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.
Octavo: Condenamos a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG banco S.A.U. a eliminar dichas cláusulas de los contratos en los que se insertan y a cesar en su utilización.
Noveno: Declaramos la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos por las expresadas Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG banco S.A.U. demandadas, concertados con consumidores en los que se hayan utilizado las cláusulas cuya utilización ordenamos cesar y eliminar.
Décimo: No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia.
Decimoprimero: Acordamos la publicación de los apartados sexto, séptimo y octavo del fallo de esta sentencia en un diario de los de mayor difusión de la provincia de Sevilla, con letra de tamaño 10 o superior, a cargo de las demandadas por terceras e iguales partes en el plazo de 30 días desde su notificación.
Decimosegundo: No procede imponer las costas del recurso de casación que estimamos en parte.
Decimotercero: No procede imponer las costas de ninguna de las instancias.>>
Esperamos que el artículo permita comprender en una lectura de no más de 10 minutos, a cualquier interesado, el contenido y razones de una Sentencia cuya lectura requiere mínimo una hora. Desde aquí prometemos haber hecho nuestro resumen desde la falta de conocimientos periodísticos, pero con toda la buena fe, voluntad de difusión jurídica y objetividad que se nos puede exigir. Pedimos disculpas por adelantado por cualquier malentendido o confusión que cualquier error u omisión pueda causar, en cuanto riesgo inherente a cualquier resumen o extracto de un texto de 139 páginas.
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